Interpretatio  
Racines Rhétorique et Herméneutique du Droit [1]

  Paulo Ferreira da Cunha

Professeur de la Faculté de Droit de l'Université de Porto  
   

I. Histoire grecque  

Comme il arrive presque toujours dans la civilisation occidentale, tout   commence avec les Grecques. Dans le monde hellénique on trouve ce moment matinal des choses, dans lequel on peut encore distinguer de l'archaïque et du classique, côté à côté presque, ainsi que le dionysiaque et l'apollinien.

L'idée de la naissance épistémologique du droit, du ius redigere in artem , commence avant tout en Grèce, et naisse précisément liée à la rhétorique. Nous savons par la recherche sociologique, historique et même anthropologique que la normativité peut s'exprimer à travers de formes multiples, et qu'elle se mélange quelquefois avec plusieurs manifestations du sacré [2] , du magique, du pouvoir. Cela est encore le cas dans les sociétés théocratiques. Cependant, un coup de glaive a coupé ce nœud gordien. Le syncrétisme pré-juridique a été surpassé en Grèce, sur le terrain spéculatif, et en particulier grâces à Aristote, surtout dans le domaine rhétorique. Même un philosophe du droit, romaniste de formation, comme Michel Villey souligne l'importance du legs hellénique dans ce chemin vers l'autonomisation (ou l' Isolierung ) de la juridicité face à d'autres pouvoirs et réalités, sociales et normatives.

« Qui veut mesurer à quel point le droit romain est devenu un art, dans le sens très spécial où Cicéron entend ce mot, c'est-à-dire une doctrine cohérente, qu'il jette simplement un coup d'œil sur les Institutes romaines de droit. On nomme ainsi les principaux manuels élémentaires usités dans les grandes écoles romaines. (…) Car, le classique manuel d'enseignement romain réalise les vœux de Cicéron. Toute la science du droit s'y organise en une pyramide de notions autant que possible définies . Au sommet de la pyramide le droit lui-même, objet   de la nouvelle science. Pour le définir, le situer par rapport à d'autres disciplines, les Romains ont mis à profit l'apport de la philosophie grecque. Ils ont surtout, nous semble-t-il, exploité celle d'Aristote, transmise dans la rhétorique judiciaire : car Aristote dans ses Éthiques , sa Politique et sa Rhétorique , avait spécialement donné l'analyse de l'expérience juridique des cités grecques, assez voisine de la romaine » [3]

Roland Barthes, dans l'Aventure sémiologique , signalait déjà, avec des remarques tout à fait intéressantes, la connexion de la rhétorique avec des questions juridiques de la propriété. Bien que Barthes théorise surtout en partant de l'expérience grecque, même si on se déplace pour le terrain de la mémoire de l'antiquité égyptienne son observation sera confirmée, et cette fois-ci par un autre nom d'un non-juriste : le philosophe des sciences Michel Serres, lequel considère que la géométrie est née de questions sur la propriété des terres (notamment dus aux oscillations de l'eau du Nil). Ainsi, il signale la condition préalable du droit. Il commence par tracer le contexte physique aussi bien que la solution trouvée :

“Origines. Du Côté de L'Egypte. Premières lois sur la Terre. Le temps régulier venu, les crues du Nil noyaient les limites des champs cultivables dans la vallée alluviale que le fleuve fécondait : aussi, au débit d'étiage, des fonctionnaires royaux, appelés harpédonaptes, arpenteurs ou géomètres, mesuraient à nouveau les terres mêlées par la boue et le limon pour en redistribuer ou en attribuer les parts. La vie reprenait. Chacun revenait chez soi pour vaquer à ses travaux. (...)   “ [4]

Ensuite, parmi plusieurs commentaires d'une grande originalité et subtilité, l'auteur approche la géométrie et la Ma'at égyptienne,   et fait une intéressante identification de celle-là avec le droit naturel :

« Qu'est-ce que le droit naturel ? La géométrie : elle tombe du ciel » [5] .

Le pas suivant ouvre plusieurs inspirations :

“Si un quelconque chroniqueur égyptien avait écrit cette histoire, et non   Hérodote, on aurait conclu à la naissance du droit, comme si les Grecs avaient tiré vers la science un processus d'émergence de l'ordre que les Égyptiens orientaient vers les formes de la procédure. » [6]

Et il conclut :

« Le droit précède la science, et, peut-être, l'engendre ; ou plutôt : une origine commune, abstraite et sacrée, les rassemble. Avant elle, on ne peut imaginer que le déluge, la grande crue première ou récursive des eaux, c'est-à-dire ce chaos qui mêle les choses du monde, les causes, les formes, les relations d'attribution et qui confond les sujets. » [7]

Ce chaos primordial des eaux c'est le même chaos primordial du discours. Et on peut voir dans la démarche anti-sophistique (étant la sophistique une mauvaise rhétorique: au service de n'importe qu'elle cause, non pas de la vérité – rectius , de sa recherche, tâche plus dialectique que rhétorique) le premier pas vers la séparation des eaux, e vers l'ordre du discours (ordre non seulement technique, mas aussi éthique). Cet alerte on peut le voir déjà dans le dialogue de Platon Gorgias , dont le thème général est, précisément, la rhétorique, étant Gorgias le défenseur d'une rhétorique sophistique.

Le droit, en tant que discipline autonome, naît, ainsi, curieusement, comme une sorte de rachat de la bonne rhétorique contre la mauvaise rhétorique. Et non, comme on pourrait l'admettre, en tant que triomphe de la rhétorique tout court. Et non, encore, comme pourrait être conçu par quelques-uns, plus lettrés, comme une lute des faits contre les mots, ou de la science contre l'éloquence.

Aristote prend comme lieu de départ les critiques de son maître Platon à la rhétorique sophistique, clairement présentes dans le dialogue cité, pour proposer, á son tour, une rhétorique d'une autre allure. Pour la compréhension de ce passage de la sophistique grecque au ius redigere in artem les symboles grec et romain de la justice s'avèrent éclairants. Et leurs mots respectifs aussi.

Ignorons par commodité le fait, aujourd'hui de plus en plus plausible, de l'absence de bandeau dans les yeux de la justice romaine (ce que nuit à l'argumentation en cause, mais seulement de façon partielle). Ainsi même, il est indéniable qu'une   déesse de la justice comme Thémis et Diké , sans examen de la balance (sans juge singulier), n'étant que isonomique (horizontale), mais armées de glaive, représentent une réalité epistémologico-normative antérieure et moins développée que la déesse Iustitia , avec examen dans sa balance (symbole du praetor ), un symbole plus intellectuel qui se désintéresse du glaive punitif, et qui s'exprime linguistiquement, même populairement, par ce que est droit de(di)-rectum , droit, dans une perspective verticale.

Même si les racines les plus anciennes du droit proprement dit se lient au sol grec, les images symboliques que nous venons d'évoquer expriment aussi une réalité d'une certaine façon contraire aux hautes réflexions philosophiques qui inspireraient les romains. La vie quotidienne du droit grec était encore éloignée du droit proprio sensu .

Qu'on se souvienne qu'il n'y avait pas de juge singulier, « maître et seigneur de la procédure », mais, au contraire, une assemblée délibérative de plus de deux cent membres ; il n'y avait pas non plus d'avocats, étant les intéressés appelés à plaider eux mêmes leurs causes, bien qu'ils pourraient lire des textes écrits par des logographes, plus ou moins sophistes. Le sort du procès dépendait ainsi, dans une grande mesure, de l'art oratoire exhibé par les plaideurs.

Ainsi le droit grec peut poser pour l'histoire comme le « pas encore droit », une normativité syncrétique, une étape de l'évolution que seul e droit romain, et sa discrète et mensuratrice déesse, serait appelé à dépasser.

   

II. Méthodologie romaine

  C'était à Rome que, sous l'inspiration hellénique, le droit est né historiquement, de façon pratique, en tant qu'entité historiquement autonome.

Sur le plan purement historiographique, on doit signaler que cette naissance est pour quelques auteurs associée à la positivation des lois (surtout à la Loi des Douze Tables) d'un droit antérieurement oral et ainsi tenu par incertain, lequel serait objet de maintes interprétations pro domo de la part des magistrats. Selon une formule connue d'Isidore de Seville : deinde cum populus sediciosos megistratos ferre non posset, Decemviros legibus scribendis creavit (…) [8]

Il semble, cependant, que la création autonome du droit est antérieure à la positivation normative. Et que cela n'est qu'un moment plus visible d'un long mûrissement. Ce que les premiers législateurs ont fait c'était un travail de sociologie travaillée sous la direction d'une axiologie. Ce n'était pas encore de la positivation écrite, mais c'était très important. En tout cas, cela n'est pas notre question d'aujourd'hui.

A présent, il est surtout important de discuter la dimension conceptuelle, et même symbolique et mythique, que, dans l'imaginaire occidental, a vraiment fondé la discipline du droit. Souvenons-nous, ainsi, les bases conceptuelles de cette entité. Cela nous permettra comprendre la place de la rhétorique dans ce nouveau continent du savoir, la scientia iuridica , l' ars iuris .

On sait, selon une vieille et fortunée formule d'Ulpien, que le droit a comme contenu, comme principe, comme fin, la justice, une constante et perpétuelle volonté d'attribuer à chacun le sien ( constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi [9] )

En vérité, le droit dérive de la justice (… unde nomen iuris descendat… est auten a Justitia appelatum [10] ), et l'art juridique, la Jurisprudence (avec majuscule, pour ne pas confondre avec le travail juridictionnel des juges), ayant comme acquise la connaissance de certaines choses humaines et de certaines choses divines ( divinarum atque humanarum rerum notitia ), se consacre à ce qui est bon et équitable ( ars bona et aequi [11] ), cherchant la connaissance du juste et de l'injuste ( iusti et iniusti scientia [12] ). Par tout cela, les juristes peuvent être considérés des prêtres de la justice, sacrifiant à une philosophie vraie ( cuius merito nos sacerdotes apellet (…) Veram nisi fallor philosophiam non simulatam affectantes [13] ).

Toutefois, cette quête de la justice, de l'équité, étant menée par des hommes imparfaits, quelquefois même partiels, ne peut aspirer qu'à la probabilité. L'objet de l'art juridique n'est pas une vérité absolue, même pas une vérité formellement posée, postulée, axiomatique. Il s'agit, tout au contraire, d'une question aporétique et pas du tout apodictique.

Le droit, dans cette dimension méthodique, est une recherche dialectique, que cherche la lumière dans la confrontation des versions antagoniques des parties; un tiers impartial, connaisseur des arguments respectifs, et des critères généraux de la justice (les sources du droit), le juge, tranche la question.

Dans la Métaphysique , Aristote d'une certaine façon entreprend un élargissement de cette procédure à tout genre de jugement comme une bonne méthode pour la formation de la décision du « juge » : il affirme que celui qui a écouté tous les arguments en conflit, comme s'ils étaient des plaideurs d'un procès, doit se trouver dans une place meilleure pour juger [14] .

Le même Aristote, dans les Topiques de l' Organon , nous fourni des exemples radicaux qui nous montrent des matières sur lesquelles la dispute dialectique doit être exclue. Il s'agit de questions avec lesquelles l'observateur a une proximité ou une distance exagérées. Ainsi, il considère soit la question de l'honneur des dieux ou de l'amour aux parents. Il considère que ceux qui proposeraient de telles questions ne mériteraient qu'un correctif exemplaire. Et aussi ceux qui exprimeraient ses doutes sur le couler de la neige, en se demandant si elle est blanche ou non, ils n'auraient qu'à ouvrir les yeux [15]

La méthode dialectique devient ainsi surtout dirigée pour les questions humaines, quelquefois trop humaines, qui ont dans les questions judiciaires son plus grand exemple, son vrai paradigme.

La méthode ( meta – odos , chemin pour  - souvenons-nous toujours) du droit, chemin dirigé à la réalisation de la justice (bien qu'un chemin toujours imparfait et semé de difficultés), ne peut être que fondamentalement dialectique.

Il y a, dans cette méthodologie, des intersections interdisciplinaires auxquelles il vaut mieux prêter une certaine attention.

Par exemple, une des questions à considérer est le problème de reconstruire la vérité historique – même à cause des effets probatoires. Et l'Histoire a aussi besoin de ses documents et de ses preuves. Aussi bien que la science, que réclame de pouvoir « prouver » la vérité de ce qu'elle affirme. Remarquons que le jugement sur la « vérité » des donnés de la science a aussi des réminiscences du jugement judiciaire. Mais tandis que les sciences « pures et dures », comme la physique, la mathématique, même la biologie, peuvent, du moins en principe ou en général, reproduire, en dehors du temps, les faits, les sciences humaines et sociales, et avant tout l'Histoire et le droit (dans son côté de « science » humaine et social, puisqu'il a d'autres), sont forcés à une preuve dans une grande mesure rhétorique. Le passé, pour l'Histoire et pour le droit, est un récit, un texte même, auquel on prête une valeur historique, de vérité du moins formellement juridique. Cette incapacité, impossibilité, de faire renaître le passé, de manipuler le temps, est une limite fondamentale à la recherche heuristique du droit et des sciences sociales et humaines. Elle leurs détermine son caractère et leurs profondes dépendances discursives.

Tout cela posé, il est le temps de voir, méthodologiquement, quelles sont les principales fonctions (chemins) des juristes. Et on retourne à Rome (d'où, vraiment, on n'est jamais sorti). Que fait le juriste ? Tout peut se résumer en trois verbes, pleins de signification : Cavere – Agere – Respondere

La première fonction, le cavere , est celle de la prophylaxie. Elle est surtout celle du notaire, du juriste-conseiller, du juriste (particulier ou d'entreprise) qui conseille, avant que les problèmes arrivent… Ici la dialectique opère sourdement, surtout dans la mesure où elle imagine et anticipe des arguments et des positions contraires. La rhétorique est ici surtout mémoire, car on rappelle cas où la controverse sur des questions analogues a eu lieu. La rhétorique est aussi présente dans la persuasion du client, surtout comme une remarque préalable : n'oubliez pas tous les détails de la question, attention aux formalités, ou alors, suivez tel ou tel chemin de défense ou d'attaque, etc.

Le cavere se lie avant tout à la vertu de la Prudentia .

La seconde fonction, l' agere , est la plus clairement rhétorique. En effet, c'est dans l'action à la barre du tribunal, dans le plaider oral qui réside l'art le plus noble de l'argumentation et de la persuasion. Il s'agit de la fonction de l'avocat par excellence.

La troisième fonction, le respondere , commence par être constituée par les responsa , les réponses, c'est-à-dire, soit les sentences dictées par les juges (les praetores , dans le cas romain), soit les devis émis par les jurisprudentes , soit par demande des particuliers, soit à demande d'un magistrat. Dans la pratique du respondere ont fait le teste pratique, et on affirme et consacre la scientia iuridica .

Le respondere l'exclut pas, tout au contraire, la dialectique et même la rhétorique. Surtout quand, comme il est arrivé aux moments premiers, le savoir juridique a une dimension problématique, et non dogmatique. Mais, ne faisons nous pas d'illusions : son style sera toujours un peu rhétoriquement moins éclatant que celui du agere . Cependant, on ne peut pas oublier l'énorme valeur persuasive d'un subtil argument d'autorité qui est présent même dans la méthodologie d'exposition dogmatique, propre de la doctrine juridique non-topique ou non-problématique. Cet argument d'autorité, ici peut-être moins subtil, est présent aussi dans le respondere . Et il n'était pas subtil du tout dans le ius publice respondendi , par lequel les responsa avait valeur de loi (dirions nous aujourd'hui avec notre langage positiviste).

On ne peut pas oublier que cette triade de fonctions juridiques s'intègre dans l'univers juridico-culturel romain, très à l'ombre de l'importance de la jurisprudence, non pas seulement en tant que simple activité de la fonction judiciaire (encore dans les mots d'aujourd'hui), mais aussi dans la veste de doctrine juridique. Une doctrine douée d'une autorité intrinsèque, qui dérive de la sagesse et de la compétence (d'abord la sagesse !) de leurs auteurs, les iuris consulti , les jurisconsultes. Cette iurisprudentia   a été, avec une évolution très riche et variée, la plus grande, la plus importante source de droit.

Or, la iurisprudentia , ainsi considérée, finit par s'identifier ( rectius  : elle s'identifiait dès le début) avec l'art du droit lui même. Auquel de nos jours nous appelons encore Jurisprudence, avec majuscule.

On ne s'étonnera par, ainsi, qu'un Pomponius affirme : «  Ius civile   in sola prudentium interpretatione consistit » [16] .

Ou, plus précisément encore : «  sine scripto in sola interpretatione prudentium consistit  » [17]

Cavere , donner conseil ayant les textes comme critère de base, dans une interpretatio . Agere , plaider, se basant aussi sur les textes, produisant des textes – surtout des textes d'oralité rhétorique. Respondere , juger (dans les différentes significations du mot) et avec une autorité spéciale dire le droit – interpréter à nouveau.

La méthode du droit se trouve, sans appel, lié aux textes. Par cela, la méthodologie juridique est, d'un côté, une herméneutique, et, d'un autre côté, une rhétorique. Le juriste lit des textes, et il produit des textes. Dans les deux cas, il interprète.

On pourrait être tenté a affirmer la primauté d'une de ces faces de Janus sur l'autre. C'était ce qui a fait Michel Villey, dans une conférence prononcée au Centre de Logique Juridique de l'Université de Bruxelles, siège de l'école de la Nouvelle Rhétorique, de Chaim Perelman :

“Et je partage absolument votre conviction que le cœur de la méthode du droit – de la logique du droit au sens large – est un art de la controverse – (…) ou d'une ‘Nouvelle Rhétorique'(…). » [18]

Villey place une interrogation ambiguë dans la fin de cette phrase, et préfère la désignation « dialectique » à celle de « rhétorique ». Mais en tout cas, nous pensons qu'il exagère. Et cela parce qu'il y a une subtile démarche rhétorique dans l'herméneutique et il est nécessaire une base herméneutique à toute action rhétorique.

Cependant, cette idée de reductio de la méthodologie à son expression la plus simple et la plus vraie, est très féconde. Et on pourrait   dire que la méthodologie du droit est surtout un travail d' interpretatio . Même dans l'élaboration des normes, on interprète le réel, et on crée de nouveaux textes qui sont aussi des instruments d'interprétation de ce même réel. Le plaider, on interprète encore, et plus : on peut être considéré comme un interprète au sens musical…Le juge interprète aussi : il fait une lecture des faits, des textes, et des arguments : il est l'interprète sur les interprétations. Alors, en faisant des lois, aller en cour plaider les ayant comme guide, dire le droit par une sentence, en tous ces cas il y a une rhétorique, du moins une rhétorique implicite, latente. Tout préambule législatif, tout discours de défense ou d'accusation, toute motivation de sentence veut convaincre un auditoire. Même la fondamentation d'un acte administratif a cette fonction. La rhétorique se manifeste, ainsi, dans le besoin de persuasion (dans le cas, juridique), ou de légitimation, dans le domaine de la normogénétique ou jurisprudentiel. Mais elle est toujours présente.

Il ne sera pas ainsi trop audacieux affirmer que la méthodologie du droit est une herméneutique, ou une rhétorique. Pour ne pas tomber dans des obscurités, il serait mieux de dire qu'elle est les deux choses, en se manifestant sous ces deux vestes. En tout cas, l'expression Interpretatio semble, dans un certain sens, être capable d'assembler les deux vecteurs, les deux rationalités, les deux préoccupations.

 

 

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[1] Ce texte reprend notre article notre article en portugais : Retórica e Hermenêutica nas Origens do Direito - http://www.hottopos.com/videtur17/pfc_retdir.htm .

[2] V. notre “O direito e o sagrado”, Psicologia, Educação e Cultura , sous presse.

[3] Michel Villey, Le droit romain , 8.e éd., Paris, PUF, 1985, pp. 40-41.

[4] Michel Serres, Le contrat naturel , François Bourin, Paris, 1990, p. 87.

[5] Michel Serres, Le contrat naturel , p. 93.

[6] Ibidem , p. 90.

[7] Op. loc. cit..

[8] Isidore de Séville, Éthimologies , V, 1, 3.

[9] D, 1, 1, 1, pr. = Ulpianus, lib . 1 Regularum.

[10] D. 1, 1, 1, pr. = Ulpianus, lib . 1 Institutionum .

[11] D. 1, 1, 1, pr.

[12] D. 1, 1, 10, 2.

[13] D. 1, 1, 1, 1.   = Ulpianus, lib . 1 Institutionum .

[14] Aristote, Métaphysique , III, 1 – 995 b).

[15] Aristote, Organon , Topiques , I, 11 – 105 a): « Il ne faut pas examiner n'importe quel problème ni n'importe quelle thèse, mais seulement ceux qui pourraient être un sujet d'embarras pour un interlocuteur qui mérite qu'on lui donne une réponse raisonnée, et non pas seulement qu'on le rabroue, ou qu'on le renvoie à ses sens ; de fait, ceux qui demandent s'il faut ou non honorer les dieux et aimer ses parents ne mérite que d'être rabroués, et ceux qui demandent si la neige est blanche ou non ne méritent que d'être renvoyés à leurs sens. Il ne faut pas retenir le cas où la démonstration serait immédiate, ni ceux où elle serait trop longue (…) ». Nous citons Aristote, Topiques , tome I, Livres I-IV,   trad. de Jacques Brunchwig, Paris Les Belles Lettres, 1967,   p. 18.

[16] D. 1, 2, 2, 12.

[17] D. 1, 2, 2. Cf. Michel Villey, Le droit romain , p. 44.

[18] Michel Villey, « Nouvelle rhétorique et droit naturel », in Critique de la pensée juridique moderne , Paris, Dalloz, 1976, p. 85.