I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale.
La filosofia del diritto in Mario Calderoni

di Ivan Pozzoni

 

     La tesi di laurea di Calderoni, cioè lo scritto “ I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale ”, è – come sottolineato costantemente da Patrizia Borsellino [1] – una riflessione filosofica ricchissima di riferimenti al diritto. Al centro dello scritto vi è non l'intera scienza del diritto, ma la scienza del diritto penale. Ricalcando la struttura dello scritto della Borsellino, sembra conveniente dividere la sezione in tre ulteriori sotto-sezioni:
a] l'analisi dei concetti calderoniani di libertà e causalità, come sotto-concetti costitutivi del concetto di responsabilità.
b] l'analisi del contributo calderoniano alla discussione sulla fondazione della sanzione nel diritto penale.
c] l'analisi del contributo calderoniano al discorso sulla definizione dei metodi del diritto penale.

Le tre situazioni analitiche hanno come scenario il tentativo calderoniano di “conciliazione” tra scuola positiva e scuola classica del diritto penale, il cui conflitto si mostra nelle teorie e nei fatti irriducibile sin dalla metà dell'Ottocento [2] . Nell'affrontare i tre temi della libertà, della sanzione e dei metodi nel diritto penale sarà utile non trascurare riferimenti diretti ai conflitti esistenti in merito tra le due correnti giusfilosofiche.

  1. I concetti di libertà e di causalità  

     Con “ I Postulati… ” Calderoni affronta il dilemma della libertà, movimento vitale verso una corretta trattazione filosofica del diritto penale. Innanzitutto Calderoni riconnette in maniera indissolubile i concetti di libertà e di causalità all'idea di responsabilità, sostenendo:
“ Se noi ricerchiamo qual è la ragione dell'interesse e della passione di cui la questione del libero arbitrio è stata in ogni tempo l'oggetto, non ci sarà difficile vedere ch'essa sta principalmente nell'enorme importanza pratica del problema della responsabilità. L'intima connessione fra questo e la libertà del volere è insieme un dato del senso comune, un risultato della riflessione filosofica, e un prodotto dell'evoluzione del diritto… Una conveniente trattazione del tema della responsabilità non potrebbe quindi andar disgiunta da una discussione, per quanto sommaria, della celebre questione detta del “libero arbitrio”… ” [3] . 

I concetti di libertà e di causalità sono concetti costitutivi del concetto di responsabilità. Per Calderoni secondariamente il conflitto culturale tra scuola positiva e scuola classica si incentra sulle nozioni di libertà/ causalità. Mentre l'orientamento della scuola positiva è il determinismo causale [4] che deriva l'annichilimento del libero arbitrio e dell'etica tradizionale; la scuola classica si orienta verso una teoria della libertà intesa in senso incondizionale/ assoluto [5] , in cui con le azioni umane si assisterebbe ad una sorta di interruzione della catena causale e con cui si riuscirebbe a mantenere le idee tradizionali di libero arbitrio e di etica. Vediamo come Calderoni affronta il dilemma delle relazioni tra libero arbitrio e determinismo: 

“ Si tratta infatti di sapere se “l'uomo possa determinarsi da sé ad agire in un modo piuttosto che in un altro, se possa scegliere liberamente il male ed il bene, e se perciò possa essere ritenuto responsabile dei propri atti”…L'uomo solo, dicono alcuni, sfugge alla legge di necessità che governa tutti quanti gli altri esseri… A tali affermazioni rispondono altri, facendosi forti di tutto il movimento scientifico moderno ed asserendo l'impero della causalità anche nel campo delle umane azioni… ” [6] . 

Utilizza il metodo dell'analisi semantica nei confronti delle nozioni di libertà e di causalità arrivando a sostenere che l'alternativa filosofica libertà/ determinismo sia meramente un “non senso” filosofico. Calderoni subordina ad analisi semantica termini correlati alla teoria del libero arbitrio come “libertà”, “causa” e “volontà”: 

“ Se ora consideriamo più particolarmente la questione del libero arbitrio, vediamo subito come ad essa si applichi tutto ciò che abbiamo detto sin qui sulla influenza di un linguaggio poco preciso nel rendere pressoché insolubili certi problemi. La fusione del problema   del fatalismo con quello della “causalità delle umane azioni” è stata ed è prevalentemente favorita dalla non sufficiente accuratezza nell'accertare che cosa si intende dire colle parole causa, necessità, libertà… ” [7] . 

Per Calderoni la nozione di libertà non è storicamente univoca. La nozione di libertà sottende due accezioni:
a] libertà come volizione o volontarietà.
b] libertà come volizione o volontarietà indeterminata, cioè non determinata da cause esterne all'uomo.
La tesi della libertà come volizione indeterminata – come vedremo- deriva storicamente dalla tesi della libertà come volontarietà. L'idea della libertà come mera volizione è antica e deriva dalla filosofia ellenica-classica. L'idea della libertà come volizione indeterminata è meno risalente derivando dalla scolastica medioevale. Con la scolastica medioevale si arriva a considerare una nuova definizione di libertà. Tutto nasce – come sostiene Calderoni – dal tentativo della filosofia cristiana di motivare l'esistenza del male. Se tutto deriva da Dio, l'azione umana dannosa o immorale viene ineludibilmente a derivare da Dio. Il male verrebbe così a scaturire da Dio. Per fondare l'esistenza del male, situazione effettiva nel mondo, senza attribuirlo alla divinità la scolastica medioevale introduce l'idea dell'esistenza di due diversi livelli d'universo. L'uno vicino a Dio e caratterizzato dall'ordine e dalla natura divina; l'altro lontano dalla divinità e caratterizzato dal disordine e dalla casualità. Da un lato la divinità; dall'altro il caso. L'universo non è uniformato da una costante divinità. Vi è il cielo dove tutto è derivazione divina; vi è la terra, dove tutto è dominato dal caso. Il male nasce dal livello dell'universo caratterizzato dal dominio del caso. Le azioni umane immorali o dannose, situate chiaramente a livello terreno non sono causate da Dio, e la libertà dell'uomo è “volizione non causata”.
Calderoni sostiene: 

“ Insomma, fu soprattutto la difficoltà di conciliare l'esistenza troppo evidente del male nel mondo, colla credenza, troppo preziosa, nella prescienza e nella giustizia divina, quella che rese necessaria l'introduzione di un'ipotesi che, come questa del libero arbitrio, sgravasse da una parte il creatore dalla taccia di aver creato un mondo imperfetto e pieno di miserie di ogni genere, e dall'altra attribuisse a queste il carattere di punizioni o espiazioni, provocate e rese necessarie dalle disubbidienze e dai peccati degli uomini… ” [8] . 

Il dilemma del libero arbitrio nasce nel momento in cui con l'intuizione che l'azione volontaria umana sia costantemente causata si inizia a tacciare colui che ritiene la libertà come una volizione incondizionata di dimostrare, affermando l'esistenza della libertà, l'inesistenza della libertà medesima. Il definire la libertà come volontarietà e assenza di cause non si concilia con l'affermare che tutte le azioni umane siano causate. Calderoni afferma: 

“ Per comprendere… occorre considerare che per lungo tempo, specialmente sotto l'influsso del pensiero teologico, fu creduto che l'indipendenza dalla causalità costituisse effettivamente l'essenza dell'atto volontario… La parola volontà poteva… connotare indifferentemente l'attributo della volontarietà e quello della mancanza di causalità. Ma quando cambiò il modo di considerar la natura dell'azione volontaria; quando si suppose o si credette dimostrato che anche di essa potevano rintracciarsi le cause; ne venne che chi al nome libertà faceva corrispondere soprattutto il secondo degli attributi si credette poter affermar legittimamente che l'uomo non fosse libero, e conseguentemente anche che non fosse neppur responsabile delle proprie azioni… ” [9] . 

Calderoni interseca irrimediabilmente la nozione di libertà al concetto di volontarietà [10] . Il conflitto culturale tra scuola positiva e scuola classica viene ridimensionato. Non è conflitto sulla intera definizione di libertà, ma conflitto su uno dei due sensi. La strada rimane sbarrata nei confronti dell'idea di libertà come volizione o volontarietà indeterminata; non si chiude nei confronti dell'idea di libertà come volizione o volontarietà. Se libertà è mera volizione l'esistenza di causazione della volontà non è fonte di inesistenza della libertà. La strada corretta è velatamente sottolineata nel momento in cui Calderoni afferma: 

“ Quando si scopre l'errore, cioè si riconosce che una data proprietà non è affatto… caratteristica di un dato oggetto, una scelta si impone: o si mantiene il nome di prima a quel gruppo di oggetti, rifiutando d'ora innanzi la definizione che se ne dava mediante quella proprietà; o si seguita a ritenere quella proprietà essenziale all'applicabilità del nome, affermando così che il tal gruppo di oggetti non merita più tal nome… ” [11] , 

indicando l'“errore” della scuola positiva. Perché non continuare a ritenere essenziale l'attributo affermando l'inesistenza della cosa o del concetto? Perché la distinzione scientifica tra atti liberi e non liberi è da considerarsi inscindibile dal vivere concreto. Come sostiene infatti l'autore ferrarese: 

“ La distinzione fra atti liberi e non liberi è una distinzione che ci serve continuamente nelle vicissitudini quotidiane. Tutti noi profferiamo continuamente giudizi sulla libertà nostra o l'altrui, valutiamo l'innocenza o la colpevolezza di questo o di quell'individuo, ne ricerchiamo le scuse, le attenuanti o le aggravanti, senza mai aver ragionato se le nostre affermazioni implichino la negazione della causalità e senza il più delle volte sospettare neppure di trattar come risolto un problema metafisico della più alta importanza e difficoltà… Sarebbe assurdo il pensare che tali giudizi siano privi di senso, e che i termini corrispondenti meritino addirittura di essere cancellati dal nostro vocabolario scientifico… ” [12] . 

Il positivista non considera l'uso “ordinario” dei termini libertà e volontà… cosa che invece riesce senza fatica alla scuola classica autorizzandola in tal modo a fondare e motivare l'idea di responsabilità penale sul concetto di libertà del volere. L'errore della scuola positiva consiste nell'attribuire alla scuola classica un'idea di libertà simile all'idea di libertà incondizionata della scolastica medioevale, mentre l'effettiva idea di libertà della scuola classica si avvicina all'ideale classico-ellenico della libertà come volizione. L'errore della scuola positiva è, secondo Calderoni, un errore di “fraintendimento”. Ecco che il conflitto culturale tra le due scuole diviene un “falso dilemma” filosofico. Calderoni è un riconciliazionista [13] che – come abbiamo detto- identifica libertà e volontarietà. Per Calderoni il contrasto tra le due scuole deriva da un dibattito tra “chi non vuole sentire” e necessita una decisa moderazione ed una neutrale “traduzione” filosofica delle due tesi fondamentali. Da un lato i positivisti “fraintendono” la concezione di libero arbitrio della scuola classica non rendendosi conto che il concetto di libertà introdotto dalla medesima scuola non è il concetto scolastico ma il concetto classico e aristotelico. Dall'altro la scuola classica “fraintende” la critica dei positivisti non rendendosi conto del loro “fraintendimento”. Occorre – secondo Calderoni- disvelare i “fraintendimenti”.
     Per Calderoni il concetto di causalità – come il concetto di libertà- non è storicamente univoco. La nozione di causalità sottende due accezioni:
a] misteriosa costrizione esercitata dall'antecedente sulla azione/ situazione successiva.
b] successione tra fenomeni.
L'intendere la causazione come la misteriosa costrizione esercitata dall'antecedente sul successivo vuole dire escludere la coesistenza di libertà e causalità. Dove esiste libertà non esiste causazione, e viceversa. E' il ritenere che la causazione sottenda la mera successione tra i fenomeni a rendere lecita l'affermazione della conciliabilità tra libertà e causalità. Calderoni nel definire la nozione di causalità traduce una celebre affermazione di Stuart Mill: 

“ Molti non credono affatto – egli dice- e pochissimi sentono praticamente che non v'è nella causalità nulla oltre ad una invariabile, certa ed incondizionale successione. Pochi sono coloro ai quali la semplice costanza di successione appaia un vincolo di unione abbastanza stringente per un rapporto di natura così speciale come quello di causa ed effetto. Anche se la ragione lo ripudia, l'immaginazione conserva il sentimento di una connessione più intima, di un qualche strano legame o misteriosa costrizione esercitata dall'antecedente sul conseguente… ” [14] .

    L'azione libera è l'azione causata da una deliberazione volontaria. La deliberazione volontaria è una attività umana senz'ombra di dubbio causata. Ecco che tra libertà e causalità si innesta la nozione di volontà.

2. Giustificazione della sanzione nel diritto penale

     Il discorso sulla fondazione della sanzione all'interno del diritto penale si riconnette immediatamente da un lato all'analisi del concetto di libertà e dall'altro all'esame del conflitto tra scuola positiva e scuola classica. Calderoni mette in discussione tutte le teorie fondazionali della sanzione alla luce delle concezioni di “difesa sociale” introdotta dalla scuola positiva e di “tutela” introdotta dalla scuola classica. Mentre – secondo la scuola positiva- il motivo della sanzione nel diritto penale è la “difesa sociale” [15] : 

“ La posizione assunta dalla scuola positivistica di fronte a quella classica… è nettamente utilitaria. Essa pretende… fondare la necessità della pena nel solo criterio della pericolosità del delinquente, convertendo quindi il diritto di punire nella semplice necessità o utilità per la società, simile in questo a qualsiasi organismo vivente nella natura, di difendersi da chi ne minaccia l'esistenza o il benessere… ” [16] ; 

con la scuola classica la finalità della sanzione è la “tutela” del diritto [17] , cioè la tutela dei diritti dell'offeso e dell'offensore.
La scuola positiva critica la Scuola classica in relazione all'idea di “tutela”; la scuola classica critica la scuola positiva in relazione all'idea di “difesa sociale”. Entrambe – come sostiene Calderoni – criticano con le stesse forme e con lo stesso sistema di motivazioni le ulteriori tradizionali teorie della sanzione nel diritto penale:

a] retribuzione [18] : secondo Calderoni il retributivismo è la teoria che desidera restituire a chi abbia commesso un male il male della sanzione; la teoria della retribuzione è criticabile dal momento che “ Nel fatto, siccome la giustizia terrena è amministrata da uomini atti ad ingannarsi ed a peccare, la teoria del perfetto adattamento del castigo al demerito è stata la fonte dei peggiori abusi. Essa è quella, che, abbandonando al giudice una discrezione illimitata, è stata uno dei più validi sostegni del sistema inquisitorio di procedura… ” [19] .

b] intimidazione mediante l'esecuzione [20] : secondo Calderoni la teoria dell'intimidazione mediante esecuzione della sanzione, cioè la “ teoria dell'esemplarità della pena ” è la teoria che considera come incentivo all'astensione dal delitto non tanto la minaccia della sanzione, ma l'esecuzione della medesima; è una teoria rischiosissima dal momento che “ potrebbe legittimare anche la condanna del pazzo e di chi ha agito per forza maggiore, e perfino quei giudizi contro gli animali e le cose che furono comuni nel Medio Evo… ” [21] senza contare che – cosa che Calderoni non sottolinea – essa rischierebbe di introdurre la condanna dell'innocente come incentivo verso la comunità a non commettere atti criminali!

c] emenda [22] : la teoria dell'emenda – non definita da Calderoni- è la teoria che considera la finalità fondamentale della sanzione essere la rieducazione del reo con l'allontanamento del medesimo dalla vita criminale [23] ; la teoria dell'emenda è criticabile dato che “ viola l'esigenza che la pena sia certa, nonché l'altra ch'essa sia spiacevole e dolorosa. L'emenda non potrebbe ottenersi se non coi buoni trattamenti… ” [24] .

Ma criticare la nozione di libero arbitrio – come fa la scuola positiva- non conduce   automaticamente a fondare l'idea di “difesa sociale” a danno della concezione di “tutela” del diritto. Per Calderoni l'ammettere l'inesistenza del libero arbitrio, cioè l'affermare che l'attività dell'uomo non sia liberamente finalizzata, vuole dire disconoscere automaticamente che il “fine” della “difesa sociale” sia un “fine” desiderabile. Calderoni infatti afferma che:
“ La negazione del libero arbitrio lascia impregiudicata ogni questione di morale umana e sociale. Ma anche se ciò non fosse… avverrebbe… che sia per l'uomo impossibile proporsi qualunque fine ed attuarlo; non soltanto i fini morali in particolare. Non solo il bene morale, ma anche l'utile dovrebbe essere bandito dal campo delle giustificazioni; la parola stessa giustificazione cesserebbe anzi di aver qualsiasi significato… ” [25] .

La finalità della “difesa sociale” ha come condizione l'esistenza di una attività umana finalizzata. “difesa sociale” e “tutela” sono entrambe finalità sociali; sono entrambe reazioni della società contro chi violi una norma del diritto. La tendenza “riconciliazionista” di Calderoni si mostra di nuovo. L'indeterminatezza e l'eclettismo della nozione di “difesa sociale” caratteristica della scuola positiva la rende non molto dissimile dall'idea di “tutela” del diritto distintiva della scuola classica. Entrambe le nozioni – come visto- sottendono l'idea comune di una reazione della società contro chi abbia antecedentemente violato il diritto. Entrambe le nozioni lasciano a terzi la concreta determinazione delle finalità da “difendere” e da “tutelare”. Entrambe le dottrine sono similmente critiche nei confronti delle ulteriori concezioni. L'affinità dei contenuti fa dire a Calderoni:

 “ Nel fatto, se la difesa della società come giustificazione del diritto di punire si presenta come un aspetto così plausibile, è appunto in grazia alla sua grande elasticità. Se interpretata con sufficiente larghezza, tutti, compresi i classici, si possono trovare d'accordo nell'accettarla…Ma la dottrina classica ci offre, a mio avviso, una concezione assai più maturata… ” [26]

 che continua

 “ Il giustificare quindi la pena colla difesa della società può anche non implicare un errore; ma a condizione di non significare se non ciò che altri, con locuzione più precisa, chiamano tutela giuridica… ” [27] .

 La concezione della scuola classica è meno indeterminata. La minore indeterminatezza favorisce la desiderabilità della concezione della scuola classica. Tuttavia i positivisti non ne escono totalmente distrutti, dal momento che Calderoni ritiene doveroso sottolineare che l'utilità culturale della scuola positiva si identifichi con l'introduzione e la stimolazione di alcune istanze di riforma sociale: 

“ …il movimento positivistico deve piuttosto considerarsi come un tentativo di completare ed integrare l'indirizzo fin qui prevalente nel diritto penale, di spingerlo più velocemente in una direzione già presa, di additarne certe lacune e di colmarle, senza per questo rinunciare ai benefizi dall'indirizzo prevalente presi più specialmente di mira… Ciò può portare una trasformazione, nella legge stessa, nel senso di darle una maggior specializzazione, nonché nell'ufficio del giudice, aumentando la sua discrezione, perché egli possa tener conto di quella relatività che tutti i fenomeni posseggono… ” [28] . 

Per finire è necessario rendere brevemente conto di come Calderoni, al di là del tentativo di conciliare le concezioni in merito delle due scuole, motivi la sanzione criminale. La concezione di Calderoni è distribuita tra tutti i suoi scritti di filosofia del diritto, ma si mostra chiaramente in un determinato brano: 

“ Contro questi agenti (un animale furioso; un malato mentale) la sola maniera di provvedere è di porre impedimenti fisici all'effettuazione del danno. Ma sull'uomo libero, suscettibile di essere influenzato da motivi, capace pertanto di astenersi da una azione in vista delle conseguenze che questa porterà su di lui o su altri, è possibile agire per via morale. Nuovi motivi possono essere presentati od imposti alla sua considerazione… Questi motivi… possono anche consistere nella minaccia di un male effettivo per l'agente…Così nasce la necessità della pena…definita… come quel complesso di conseguenze dolorose artificialmente annesse a date azioni volontarie dalla legge o dalla pubblica opinione allo scopo di diminuirne il numero e di tranquillare la coscienza sociale… ” [29] . 

La concezione di Calderoni è molto simile alla teoria dell'intimidazione mediante minaccia normativa diffusa da Feuerbach [30] all'inizio dell'Ottocento ed introdotta successivamente in Italia da Romagnosi [31] . La minaccia di una sanzione non sarebbe altro che un motivo di inibizione dell'azione criminosa o – che è lo stesso- un incentivo a non violare il diritto criminale.

 
3. Metodo della scienza criminale

       Un ulteriore elemento di differenziazione tra scuola positiva e scuola classica viene considerato il modo di intendere il metodo della scienza criminale. Il discorso ha una certa attualità. La distinzione tra scienze sociali e scienze normative è un dilemma di classificazione [32] . Calderoni riconduce la distinzione tra scienze descrittive e scienze normative ad una dimensione meno ridotta, vale a dire alla distinzione tra scienza in senso stretto (o naturale) e morale introdotta sul finire dell'ottocento. Per alcuni (positivisti)  il metodo della scienza è il metodo della "scienza in senso stretto", cioè il metodo dell'induzione caratterizzato da una certa "concretezza". Per costoro "concretezza" vuole dire "attenzione ai fatti concreti" e attività scientifica - tra cui l'attività della scienza del diritto - è attività fondata sull'osservazione e sul controllo di tali fatti concreti. Per altri (scuola classica) il metodo del "diritto criminale" è il metodo della morale, cioè il metodo della deduzione, caratterizzato da una certa "astrazione". Per costoro "astrazione" vuole dire riferimento costante a classi o schemi simbolici idonei ad includere/ escludere fatti concreti ed attività scientifica è attività fondata sulla costruzione di schemi e sulla sistematizzazione di concetti.
La soluzione di Calderoni non ricalca né l'una né l'altra delle due tesi. Le distinzioni tra "astrazione" e "concretezza" e tra metodo deduttivo e metodo induttivo sono "false distinzioni" dal momento che da un lato l' "astrazione" è attività sottesa anche dal metodo delle scienze naturali (costruzione di medie e constatazione di affinità/ differenze) e dall'altro la concretezza è la "base" di tutti i metodi normativi.
Per dirla con Calderoni la scienza criminale (e la scienza del diritto) è attività di "astrazione" su base "concreta". O in altri termini usa in modo centrale lo strumentario delle scienze normative (concettualizzazione; schematizzazione; etc...) ed in via del tutto accessoria - come base strumentale- lo strumentario delle scienze naturali (osservazione; controllo).
Si ribadisce la tendenza di Calderoni - sviscerata a fondo nell' " Arbitrario " [33] - a considerare l'attività scientifica come un metodo misto tra induzione e deduzione, e mai come mera deduzione o mera induzione.
  Il dibattito attuale sulla classificazione della scienza del diritto ricalca – come detto- una discussione esistente nel contesto storico di Calderoni tra scuola positiva e scuola classica. Calderoni inizia riferendo tale discussione ad una dimensione meno ridotta:  

“ La scienza tende a concepire i fenomeni come svolgentisi gli uni dagli altri secondo leggi fisse e costanti, fornite del carattere della necessità; mentre la morale e il diritto li considerano come atti a mutarsi e trasformarsi docilmente sotto la mano dell'uomo, dotato di libertà e di volontà. Di qui un dissidio che… ha ad ogni modo fatto credere esservi fra i risultati della scienza ed i postulati della morale un'insanabile contraddizione, ogni progresso dell'una dovendo segnare una restrizione ed un abbassamento dell'altra… ” [34] ,

 cioè la dimensione del conflitto secolare tra scienza e morale/ diritto.
Per Calderoni la scuola positiva tende ad identificare il metodo della scienza criminale con il metodo delle scienze naturali e considera osservazione e controllo centrali nell'attività del law - man :

“ Il metodo di cui i positivisti propugnano l'adozione anche nelle discipline penali è… quello stesso delle scienze naturali, “positive”; cioè l'osservazione e, entro certi limiti del possibile, lo sperimento… ” [35] .

    La scuola classica invece tende ad identificare il metodo della scienza criminale con il metodo delle scienze normative e considera centrale l'astrazione nell'attività dell'uomo di diritto, laddove con il termine “astrazione” si vuole indicare la costruzione di classi simboliche atte ad includere/ escludere atti o situazioni concrete. Tuttavia l'osservazione ed il controllo non sono sufficienti – scrive Calderoni- nel momento in cui, come nel diritto penale, si mostri necessario valutare ed indirizzare determinate condotte umane: 

“ Se una cosa debba o non debba essere, è questione in cui la scienza non ha nulla che fare. Se una pena sia o no conveniente, giusta, opportuna, è cosa che solo il nostro “sentimento” può decidere… In altre parole, anche dopo che la scienza, l'uso del metodo positivo, ci ha mostrati i mezzi necessari ove si voglia raggiungere il fine, resta sempre adito al giudizio etico se valga la pena di adottarli in vista del medesimo… ” [36] ;

 laddove si riconosca la liceità di un'attività osservativa nel diritto penale, tuttavia non si riesce a fare a meno di una attività valutativa.
Per Calderoni la distinzione tra scuola positiva e scuola classica in relazione ai metodi della scienza criminale richiama il binomio concretezza/ astrattezza: concretezza del metodo scientifico teoretico della scuola positiva ed astrattezza del metodo scientifico normativo della scuola classica.
Tuttavia l'astrazione non è solo un'attività connaturata ai metodi dell'etica e del diritto, ma lo è anche ai metodi della scienza nel momento in cui si ammettano meccanismi di astrazione come la constatazione di affinità/ differenze e l'elaborazione di medie: 

“ E le scienze stesse che hanno per oggetti i fatti procedono per due vie principali: la constatazione delle somiglianze e la determinazione di medie: processi nei quali l'astrazione si trova continuamente implicata… ” [37] .

 Ecco che ritorna l'istanza “riconciliativa” di Calderoni. Non vi è conflitto tra i metodi delle due scuole dal momento che i due metodi hanno in comune la caratteristica dell'astrazione. Il metodo della scuola positiva (osservazione e controllo) è la base necessaria al metodo della scuola classica (astrazione): 

“ Crediamo… che se i positivisti forse non hanno recato tutto il vantaggio che possono recare, se si sono attirata da parte dei classici un'antipatia e una ripulsione eccessiva, ciò è dovuto al fatto ch'essi non hanno saputo sempre discernere la parte sana delle loro dottrine, ch'essi hanno interpretato il positivismo in modo troppo angusto e parziale, traendone conseguenze affrettate ed estreme e mancando di quello spirito conciliativo ed equanime, senza il quale ogni collaborazione scientifica è impossibile… ” [38] .

       Nella riflessione individuale di Calderoni e al di là del tentativo di conciliare le concezioni sui metodi è un valore “connaturato” ad etica e diritto, cioè la certezza, a dirimere il conflitto tra valore della concretezza e valore dell'astrattezza. Per Calderoni il valore della certezza del diritto sembra caratterizzarsi come un “sovra-valore”, una caratteristica ineludibile del diritto continentale: 

“ Il diritto, come disse Vico, ha bisogno anzitutto del certo; ora il certo non si può ottenere se non fissando dei limiti e delle categorie generali ed astratte… ” [39] ;

 l'astrattezza del diritto è un effetto irrinunziabile nel momento in cui si desideri ottenere la certezza del diritto o, in altri termini, si desideri che ciascun cittadino conosca ciò che è attribuito a chi commetta una determinata violazione [40] . E con l'astrattezza del diritto sono elementi irrinunziabili l'attività di astrazione ed il metodo scientifico normativo della scuola classica; senza che l'accettazione dell'astrazione conduca all'automatico rifiuto delle istanze di osservazione e di controllo offerte dai metodi delle scienze teoretiche. Ma osservazione e controllo si devono caratterizzare come elementi secondari ed accessori all'interno del metodo dell'astrazione. Altrimenti si correrebbe il rischio dell' eccessiva indeterminatezza della sanzione e dell'arbitrarietà della sentenza. 

4. Conclusioni

Gli elementi di differenziazione tra scuola positiva e scuola classica nascondono, secondo Calderoni, “falsi dilemmi”. Riassumiamo:

a] libertà : mentre nella scuola positiva è misconosciuto il concetto di libertà individuale, nella scuola classica ne è riconosciuta l'esistenza; l'errore della scuola positiva consiste nell'attribuire alla scuola classica una definizione erronea di libertà, mentre l'effettiva idea di libertà della scuola classica si avvicina all'ideale classico-ellenico della libertà come volizione. Il conflitto fonda su un “falso dilemma” dal momento che la tesi di una scuola è intesa dall'altra in base ad un “fraintendimento”.

b] fondazione della sanzione : mentre nella scuola positiva è centrale la nozione di “difesa sociale”, nella scuola classica vince il concetto di “tutela” del diritto;   secondo Calderoni l'indeterminatezza e l'eclettismo rendono la nozione di “difesa sociale” caratteristica della Scuola positiva simile e “sinonimica” dell'idea di “tutela” del diritto. Nuovamente vi è un dissenso fondato su un “falso dilemma”.

c] metodo della scienza criminale : mentre con la scuola positiva è esaltato il metodo delle scienze teoretiche, la scuola classica mette in risalto il metodo normativo dell'astrazione; secondo Calderoni il metodo dell'osservazione è condizione necessaria al metodo dell'astrazione. Ecco un ulteriore contrasto fondato su un “falso dilemma”.

Personalmente Calderoni – una volta conciliato il contrasto tra le due scuole- con una autonoma riflessione filosofica ammette da un lato di connettere i concetti di libertà e di causalità alla nozione di volontarietà, dall'altro di aderire alla teoria intimidatoria mediante minaccia della sanzione ed infine di accettare un metodo normativo-eclettico della scienza criminale che abbia come elemento costitutivo l'astrazione e come elementi accessori osservazione e controllo.
La tendenza alla “conciliazione” nasconde un fine ben determinato. Il fine di introdurre un nuovo concetto di responsabilità, un concetto “dinamico” ed “articolato”. “Dinamico” vuole dire subordinato a determinate condizioni e diviso in infiniti livelli d'intensità: 

“ Il negatore del libero arbitrio che non sia vittima di equivoci sul valore di tal negazione, sarà portato invece a vedere nella libertà e responsabilità, qualità esistenti nell'uomo, ma analoghe alle altre, atte cioè ad essere studiate… suscettibili di gradazioni infinite, e subordinate alla presenza di certe condizioni concomitanti, a concepire in altri termini la responsabilità piuttosto dinamicamente ed evoluzionisticamente, che staticamente… ” [41] ;

 “articolato” vuole dire suscettibile di essere analizzato sia dalla visuale della filosofia sia dalle visuali delle varie scienze. Per introdurre il nuovo concetto è necessaria una sorta di concordia ordinum all'interno della comunità culturale, cioè di una sorta di collaborazione molto simile all'ideale collaborativo esaltato a livello della situazione nazionale. L'ideale collaborativo che caratterizza l'interesse nazionale si traduce a livello della comunità scientifica nell'intento di fondare un concetto “dinamico” ed “articolato” di responsabilità.

[1] Cfr. P. Borsellino, Libertà, giustificazione della pena e metodo delle discipline penali in Calderoni , in Il Pensiero di Mario Calderoni , in “Rivista critica di storia della filosofia”, a cura di Mario Dal Prà, Firenze, La Nuova Italia, Luglio- Settembre 1979, 317-349.

[2] Cfr. G. Ponti, Compendio di criminologia , Milano, Cortina, 1999, 81-84 e 95-99. Le caratteristiche fondamentali della scuola classica sono: a] riconoscimento del libero arbitrio, b] identificazione del delitto come un'entità astratta di diritto, c] elaborazione di una teoria tendenzialmente retributiva (nel senso di retribuzione di diritto o tutela) della sanzione. La scuola positiva è caratterizzata da: a] riconoscimento dell'esistenza di un nesso di causalità tra delitto e fattori d'ordine sociale, b] identificazione del delitto come una mera entità di fatto (Durkheim), c] elaborazione di una teoria “difensiva” della sanzione.

[3] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , tesi di laurea , Ramelli, Firenze, 1901, vol. I, 44. D'ora innanzi i riferimenti a Calderoni saranno indicati in base a Scritti , Firenze, La Voce, 1924.

[4] Cfr. P. Borsellino, Libertà, giustificazione della pena e metodo delle discipline penali in Calderoni , in Il Pensiero di Mario Calderoni , cit., 320-322. L'autrice richiama due differenti definizioni di determinismo. Da un lato la definizione di R. Taylor secondo cui una situazione di “determinismo” si abbia nel momento che   “in the case of everything that exists, there are antecedent conditions, known or unknown, given wich that thing could not be other than it is…” (R. Taylor, Metaphisics , Englewood Cliffs, New Jersey, 1974, 39 ). Dall'altra la definizione di D. J. O'Connor con la formula “all events in the phisical world have causes except those subatomic events falling within the realm of quantum mechanics…” (D. J. O'Connor, Free will , U.S.A 1971- London 1972, 55). L'affermare che tutte le azioni umane siano causate secondo i deterministi vuole dire affermare l'esistenza della libertà del volere.

[5] Cfr. P. Borsellino, Libertà, giustificazione della pena e metodo delle discipline penali in Calderoni , in Il Pensiero di Mario Calderoni , cit., 3322-323. Per lo stesso O'Connor è libertario chi sostiene che “certain features of my conscious states, in particular my choices, do not have such an invariant association with brain states…” (D. J. O'Connor, Free will , cit., 102). L'essere libertario vuol dire affermare che tutte le azioni “decisionali” di un individuo derivino da stati interni dell'individuo medesimo.

[6] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 45.

[7] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 60-61.

[8] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 82.

[9] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 62.

[10] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 63. Calderoni sostiene che “La nostra opinione è che il problema della libertà è uno solo. Ed è il problema della volontarietà”.

[11] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 59. Per Calderoni tra il mantenere il nome rifiutando la definizione e il continuare a ritenere l'attributo essenziale è raccomandabile decidere in funzione del mantenere il nome rifiutando la definizione. Il contrario di ciò che fa la scuola positiva.

[12] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 63-64.

[13] Cfr. P. Borsellino, Libertà, giustificazione della pena e metodo delle discipline penali in Calderoni , in Il Pensiero di Mario Calderoni , cit., 324-326.

[14] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 67. Calderoni richiama in nota lo scritto System of logic di Stuart Mill.

[15] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana , Torino, Giappichelli, 1998, 185. Cattaneo richiama una affermazione dell'autore della scuola positiva Enrico Ferri: “E noi, invece, partendo dalla osservazione dei fatti, siamo giunti alla conclusione ben diversa e ben più feconda di risultati, che la prevenzione, anziché essere l'accessorio, deve diventare il principale presidio dell'ordine sociale, data la minima efficacia delle pene ad impedire i delitti…”.

[16] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 125.

[17] Cfr. F. Carrara, Programma del corso di diritto criminale , Bologna, il Mulino, 1993, § 611, 404: “… io ravviso il principio fondamentale del giure punitivo nella necessità di difendere i diritti dell'uomo: ravviso nella giustizia il limite del suo esercizio; nella pubblica opinione il moderatore della sua forma…” e in nota “La tutela giuridica è evidentemente una formula essenzialmente diversa dalla formula della tutela sociale… la formula difesa sociale dà alla punizione un principio tutto materiale, e lo pone in balia delle fluttuanti e spesso esorbitanti esigenze dell'utile. Ma nella formula della tutela giuridica, il limite della giustizia è congenito, intrinseco, inseparabile, perché quando l'autorità deve difendere il diritto, si dice che lo deve difendere così nell'offeso come nell'offensore…”. M.A. Cattaneo, Francesco Carrara e la filosofia del Diritto Penale , Giappichelli, Torino, 1988, 131-154, scrive successivamente ad un'attenta analisi della letteratura secondaria su Carrara: “… il significato più autentico del ragionamento svolto da Carrara sulla funzione della pena, e riassunto nella formula tutela giuridica, consiste nell'attribuire a questo istituto giuridico il carattere di sanzione, consistente in una perdita o menomazione dei propri diritti, rivolta a chi ha violato i diritti altrui… la tutela giuridica non è tutela o difesa purchessia, ma ha il compito di tutelare i diritti individuali, sia nell'offeso, sia nell'offensore…”.

[18] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana , cit., 57-92. Cattaneo identifica la nozione di retribuzione con il concetto di retribuzione morale, differenziando tra retribuzione morale e “tutela”, cioè retribuzione di diritto e avvicina alla teoria della retribuzione autori come Kant, Hegel (con cautela), Rossi, Bettiol ed Hart.

[19] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 133.

[20] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana ,   cit., 128: “Dal punto di vista teorico la prevenzione generale mediante l'esecuzione della pena porta a dei risultati del tutto negativi, che si compendiano nel trattamento del colpevole come un mezzo per l'interesse della società, e si manifestano nel doppio pericolo della pena esemplare e della punizione dell'innocente: tale concezione è quindi totalmente da respingere…”.

[21] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 134.

[22] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana , cit., 162-180.

[23] cfr. art. 27 com. 3 della Costituzione italiana: “Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato…”. In G.Fiandaca-E.Musco, Diritto penale- Parte generale , Bologna, Zanichelli, 1995, 634 si sottolinea come la dottrina coeva alla Costituzione abbia in tutti i modi cercato di limitare la carica rivoluzionaria dell' art. 27 com. 3; e come “seppure tra non poche resistenze e grazie anche al sostegno prestatole dalla dottrina più sensibile” (641) tale concezione rieducativa sia riuscita successivamente ad incidere   in senso riformistico su diversi istituti del diritto penale italiano: ergastolo; sospensione condizionale; riforma dell'ordinamento penitenziario; introduzione delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi; nuova normazione sulla pena pecuniaria .

[24] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 135.

[25] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 126.

[26] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 127.

[27] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 132.

[28] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 155. Senza dimenticare come idee e concetti della scuola positiva abbiano introdotto all'interno della storia del diritto italiano del secolo scorso istituti e tendenze concreti come l'istituto della misura di sicurezza e le tendenze alla riforma carceraria e alla sostituzione di misure curative alle sanzioni nei confronti dei malati di mente.

[29] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 131-132. Calderoni ricorda in nota come sia stato lo Juvalta ad introdurre nel contesto italiano la distinzione tra fase fondazionale (minaccia) e fase esecutiva della sanzione.

[30] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana , cit., 129: “Secondo Feuerbach, infatti, la rappresentazione del male penale minacciato dalla legge provoca nell'animo dei consociati una coazione psicologica … la quale li distoglie dal commettere il delitto che a quel male è connesso; la funzione penale di prevenzione opera quindi prima dell'eventuale commissione di un delitto, ed è dunque un mezzo efficace per la difesa e la conservazione dei diritti…”.

[31] Cfr. M.A. Cattaneo, Pena diritto e dignità umana , cit., 135: “Per Romagnosi la pena è una contro-spinta penale alla spinta criminosa…”.

[32] Cfr. A.Quadrio- M. Castiglioni, Interazioni concettuali fra psicologia e diritto , in Manuale di psicologia giuridica , a cura di A. Quadrio- G. De Leo, Milano, LED, 1995, 34. Gli autori utilizzano una esauriente classificazione delle scienze introdotta da Galvan nel 1993. Da un lato vi sono scienze teoretiche con finalità descrittiva e dall'altro scienze “normative” con finalità normativa. Le une si suddividono ulteriormente in scienze matematico-formali con metodo assiomatico, in scienze naturali con metodo empirico e scienze umane teoretiche con metodo storico-clinico; le altre in scienze normative umane con metodo normativo “dei mezzi e dei fini” e scienze tecniche con metodo normativo dei meri mezzi.

[33] Cfr. M. Calderoni, L'arbitrario nel funzionamento della vita psichica , in “Rivista di Psicologia applicata”, VII, 2, Gennaio- Aprile 1910, vol. II, passim .

[34] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 39.

[35] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 140-141.

[36] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 142.

[37] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 143. Calderoni si riferisce in nota a A. Naville, Nouvelle classification des sciences , Paris, Alcan, 1901.

[38] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 151.

[39] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 148.

[40] Cfr. retro la sezione 4.1.2 “ Giustificazione della sanzione nel diritto penale ”.

[41] Cfr. M. Calderoni, I Postulati della Scienza Positiva ed il Diritto Penale , cit., vol. I, 156.